Von Lic.iur. Josef Skramlik, juristischer Mitarbeiter bei Martin Rechtsanwälte

Verhinderung des Arbeitnehmers bei Stellenantritt infolge Krankheit

Arbeitgeber in Kenntnis setzen

Unabhängig von der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist der an der Arbeitsleistung verhinderte Arbeitnehmer verpflichtet, den Arbeitsgeber hierüber zu informieren. Sollte die Verhinderung längerfristig andauern, wird vom Arbeitnehmer in der Regel ein ärztliches Zeugnis verlangt. Da eine diesbezügliche gesetzliche Regelung nicht vorhanden ist, empfiehlt es sich, den Aspekt, wann der Mitarbeitende das Arztzeugnis einzureichen hat, im Arbeitsvertrag oder im Personalreglement festzuhalten.

Ist eine Probezeit vorgesehen?

Die Probezeit dient sowohl der Arbeitgeberin als auch dem Arbeitnehmer zur Prüfung der längerfristigen Zusammenarbeit im Rahmen des abgemachten Arbeitsverhältnisses. Wie noch zu sehen sein wird, kann sich der Bestand der Probezeit auf die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht und das Ausmass des Kündigungsschutzes auswirken.

Kündigungsschutz und Lohnzahlungspflicht

Bei Arbeitsverhältnissen sieht das Gesetz eine einmonatige Probezeit vor, während der mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen das Arbeitsverhältnis gekündigt werden kann. Es ist aber möglich, die Probezeit zu verkürzen, ganz wegzubedingen oder auf maximal drei Monate zu verlängern (Art. 335b OR).

Nach Ablauf der Probezeit sowie wenn die Probezeit wegbedungen wurde, kann das Arbeitsverhältnis im ersten Dienstjahr mit einer Kündigungsfrist von einem Monat gekündigt werden. Diese Frist darf durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag abgeändert werden; unter einen Monat darf sie jedoch nur durch Gesamtarbeitsvertrag und nur für das erste Dienstjahr herabgesetzt werden (Art. 335c OR).

Der Kündigungsschutz im Sinne von Art. 336c Abs. 1 OR ist erst nach Ablauf der Probezeit anwendbar. Erst dann darf der Arbeitsgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen.

Ähnlich verhält es sich mit der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers. Gemäss Art. 324a OR richtet sich der Lohnfortzahlungsanspruch des Mitarbeiters nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses. Für das erste Dienstjahr sieht das Gesetz eine Lohnfortzahlung von drei Wochen vor. Anspruch auf die Lohnfortzahlung entsteht aber nur, wenn das Arbeitverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist.

Die letztgenannte Voraussetzung erweist sich ein wenig irreführend und ist auch durch die bundesgerichtliche Rechtssprechung präzisiert worden: Demnach besteht die Lohnfortzahlungspflicht von Anfang an, wenn ein befristeter Arbeitsvertrag ohne vorherige, ordentliche Beendigungsmöglichkeit mehr als drei Monat dauern soll und wenn ein unbefristeter Vertrag von Anfang an durch Kündigung erst auf einen Termin nach Ablauf von 3 Monaten beendet werden kann. Bei einem unbefristeten Vertrag mit Probezeit oder mit anderer Kündigungsmöglichkeit auf einen Termin, der vor Ablauf der drei Monate liegt, beginnt die Lohnfortzahlungspflicht am ersten Tag des 4. Anstellungsmonats (vgl. BGE 131 II 629 ff.).

Fazit

Sollte der Arbeitnehmer infolge Krankheit die neue Stelle nicht antreten können, kann der Arbeitgeber mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen das Arbeitsverhältnis kündigen. Zudem trifft den Arbeitgeber auch keine Lohnfortzahlungspflicht. Wurde aber die Probezeit im Arbeitsvertrag explizit wegbedungen (was wohl eher einen Ausnahmefall darstellt), kommt der Arbeitnehmer von Anfang an in den Genuss des Kündigungsschutzes im Sinne von Art. 336c Abs. 1 OR. Der Arbeitgeber könnte dann erst nach Ablauf von 30 Tagen die Kündigung aussprechen. Die Lohnfortzahlungspflicht käme nur in Betracht, wenn zusätzlich auch eine mindestens 3-monatige Kündigungsfrist für das erste Jahr vereinbart worden wäre.

In der Praxis ist davon auszugehen, dass bei Verhinderung des Arbeitnehmers bei Stellenantritt infolge Krankheit, der Arbeitgeber nicht sogleich eine Kündigung aussprechen wird. Dies insbesondere, wenn es sich um kurzfristige Verhinderung handeln wird. Nur wenn eine langwierige, über mehrere Wochen oder gar Monate andauernde Verhinderung sich abzeichnen sollte, würde wohl der Arbeitgeber sofort oder spätestens bis zum Ablauf der Probezeit von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen (müssen).

Weitere Artikel der MSM Group: